Se acerca el final del plazo para formular las cuentas anuales de aquellas sociedades que cierran su ejercicio el 31 de diciembre y no cotizan en bolsa, que deberán tener en cuenta una importante novedad legislativa en vigor desde el 2 de octubre de 2011.
En esa fecha quedó incorporado al Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital un nuevo artículo 348 bis, que, por primera vez en nuestro ordenamiento, reconoce y regula el derecho de separación del socio en caso de falta de distribución de dividendos, con la siguiente redacción literal:
“1. A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.
2. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.
3. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas.”
Así, dentro del mes siguiente al de celebración de la junta general ordinaria (que deberá celebrarse en el primer semestre de 2012 si el último ejercicio se cerró el 31 de diciembre de 2011), los socios de las sociedades de responsabilidad limitada y los accionistas de las sociedades anónimas no cotizadas y de las sociedades comanditarias por acciones podrán ejercitar su derecho de separación cuando se den los siguientes presupuestos de forma cumulativa:
a) El derecho podrá ejercitarse a partir del quinto ejercicio social desde la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil.
b) Las cuentas anuales que se someten a aprobación en la junta general ordinaria deben arrojar beneficios legalmente repartibles, siendo suficiente con que existan beneficios en ese ejercicio (y no en los anteriores).
c) Que el socio que pretenda ejercitar su derecho de separación vote a favor de que se distribuyan dividendos. Por tanto, si la propuesta presentada a la junta por el órgano de administración no va dirigida al reparto de dividendos, de algún modo deberá formularse una propuesta alternativa de reparto y el socio que pretenda separarse deberá votar a favor de esa propuesta, solicitando la debida constancia en el acta de la junta.
d) Que la junta general no acuerde distribuir un dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente repartibles. Siendo conscientes de las dificultades de interpretación que en este punto, como en otros, origina la redacción literal de la norma, y a falta de pronunciamientos jurisprudenciales al respecto ante la novedad del precepto, puede entenderse que la ley pretende considerar como base del reparto los beneficios ordinarios de la actividad que constituye el objeto social (dejando al margen resultados extraordinarios, plusvalías, reservas de operaciones de reestructuración, etc.) y que, además, sean repartibles (es decir, una vez cubiertas las atenciones legal y estatutariamente previstas).
El derecho de separación podrá ejercitarse dentro del mes siguiente a la celebración de la junta general ordinaria y, en caso de ejercicio, la sociedad deberá pagar al socio una cantidad igual al valor razonable de sus participaciones sociales -que, a falta de acuerdo, será el que determine un auditor de cuentas designado por el Registro Mercantil (distinto al que, en su caso, tenga la sociedad)- ya sea en concepto de precio de compraventa (adquisición por la sociedad en autocartera) o de reembolso de las participaciones amortizadas en una operación de reducción de capital.
El nuevo precepto pretende proteger a los socios minoritarios en aquellas situaciones en las que los mayoritarios, que habitualmente pueden obtener rendimientos de la sociedad por otras vías (p. ej. retribución de administradores), acuerden atesorar beneficios, privando a los minoritarios del derecho al dividendo como mecanismo de participación en las ganancias sociales. Hasta octubre de 2011, los socios tenían legalmente reconocido un derecho “abstracto” al dividendo y los tribunales podían declarar nulos aquellos acuerdos sociales que impedían el reparto de dividendos de forma injustificada y en claro abuso de derecho por parte de la mayoría, además de poder declarar la responsabilidad de los administradores en las circunstancias en que así procediera.
Parece lógico pensar que, en realidad, la estimación de pretensiones impugnatorias de acuerdos sociales no servían de mucho al minoritario, que en la práctica, a pesar de haberse declarado nulo el acuerdo impeditivo del reparto de dividendos, seguía sin percibir estos últimos. Ante esta situación, el legislador ha decidido reforzar considerablemente la tutela del minoritario, facultándole a salir de la sociedad (percibiendo el valor de su participación), por el mero hecho objetivo de no haberse acordado distribuir un dividendo mínimo concurriendo los presupuestos anteriormente mencionados, es decir, sin necesidad de que exista abuso de mayoría.
No obstante, la introducción del nuevo artículo 348 bis ha cosechado no pocas críticas de un amplio sector doctrinal que denuncia la rigidez del precepto y sus posibles efectos perjudiciales para la sociedad en aquellos casos (muy frecuentes, por cierto) en los que, a pesar de existir beneficios no hay liquidez suficiente para afrontar un reparto de dividendos, así como en las situaciones en las que la sociedad se ha comprometido a no repartirlos al suscribir determinados contratos financieros.
Con esta novedad legislativa, cabe prever que los minoritarios puedan plantearse próximamente estrategias dirigidas a obtener el reparto de dividendos, o bien a forzar una salida remunerada de la sociedad. En este escenario, los mayoritarios deberán valorar cómo podrían jugar los límites al ejercicio de los derechos de los socios (interés social, buena fe, abuso de derecho, lealtad de la minoría), así como recurrir a poner en práctica determinadas propuestas de modificaciones estatutarias y/o pactos parasociales que puedan paliar la rigidez del nuevo artículo 348 bis y cuya validez actualmente se discute en el ámbito doctrinal, en ausencia de criterios jurisprudencialmente contrastados.
En definitiva, las próximas juntas ordinarias de las sociedades no cotizadas podrán ser especialmente movidas allí donde existan socios minoritarios dispuestos a aprovechar las nuevas posibilidades que la ley les brinda. Desde otro punto de vista, parece aconsejable que los administradores y los socios mayoritarios estudien la posibilidad de limitar los riesgos derivados del ejercicio del derecho al dividendo o a la separación, al menos cuando el interés social así lo demande.
